As transexuais e o feminicídio

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As transexuais e o feminicídioAs transexuais e o feminicídio

 

 

A Constituição Federal prevê em seu artigo 3º, inciso I, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária, com a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Tais diretrizes constitucionais funcionam como alicerces nos quais se encontram estruturadas todas as normas e políticas públicas que devem ser seguidas pelo Estado brasileiro. Visando o atingimento destes objetivos, o Brasil passou a ser signatário de Tratados e Convenções internacionais, com a finalidade de eliminar quaisquer formas de discriminação contra a pessoa humana, em especial contra a mulher.  Podem ser citados como exemplo: a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres (CEDAW); a Convenção sobre os Direitos Políticos das Mulheres (CPRW); Protocolo para Prevenir, Erradicar e Punir o Tráfico de Pessoas, Especialmente Mulheres e Crianças, suplementar à Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (PPSPTP); Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica (PSJCR) e a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra as Mulheres – Convenção de Belém do Pará (CBP). Referidos Tratados ingressam no ordenamento jurídico com hierarquia de norma supralegal, ou seja, situam-se abaixo da constituição federal, porém, acima das normas infraconstitucionais. E, em se tratando de Direitos Humanos, caso sejam aprovados nos termos do previsto no § 3 do art. 5º da Constituição Federal, ingressam no ordenamento jurídico como emendas constitucionais, adquirindo o status de normas constitucionais.

Ao lado das convenções internacionais que visam prevenir e erradicar a violência contra a mulher encontra-se a Lei n 11.340 de 07 de Agosto de 2006 (Lei Maria da Penha) que criou mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.  Referida lei especializou a violência criando um sujeito passivo próprio, dirigindo-se exclusivamente contra MULHER.

Em um primeiro momento, a constitucionalidade da Lei Maria da Penha foi questionada, sob o argumento de que viola o princípio da igualdade, haja vista que trata de maneira diferenciada a condição de gênero (homem e mulher), escapando ao próprio espírito de igualdade que o legislador constituinte quis estabelecer no art. 5º, inciso I, da Constituição Federal. Pois, em um contexto de violência doméstica, na agressão do homem contra a mulher há incidência da lei protetiva. Já na agressão da mulher contra o homem não se aplica referido diploma legal. Contudo, essa não é a melhor interpretação a ser seguida. Ao contrário do argumento discriminatório entre homem e mulher, a Lei visa, exatamente, garantir a igualdade, a isonomia, na realidade, inexistente. Basta olharmos os dados estatísticos de violência contra mulher em muito maior proporção do que os praticados contra os homens, para termos noção de que a isonomia que a constituição prevê não é alcançada se não se lançar mão de políticas públicas e normas protetivas que buscam estabelecer, não apenas a igualdade formal, mas também a igualdade material. Há, no caso, uma discriminação positiva, que tem por finalidade corrigir uma desigualdade histórica a e cultural, a exemplo do que ocorre na existência de cotas raciais para negros/pardos em universidades. Acrescenta-se que o STF já declarou a constitucionalidade da Lei Maria Penha na ADC n 19, espancando qualquer argumento nesse sentido.

Em momento mais recente, visando garantir a efetividade das normas constitucionais, mais precisamente, estabelecendo a isonomia material de gêneros foi promulgada a Lei nº 13.104, de 09 de março de 2015 que criou a figura penal do feminicídio, qualificando o delito de homicídio quando praticado contra mulher por razões da condição de sexo feminino e previu pena de reclusão de 12 a 30 anos.  A norma traz, ainda, de forma explicativa, as hipóteses de ocorrência do delito, a qual se dá quando o crime, praticado em razão de sexo feminino, envolver violência doméstica e familiar ou quando existir menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Por fim, a lei prevê situações que ensejam aumento de pena, nos casos em que o delito de feminicídio tenha sido praticado: durante a gestação, nos três meses posteriores ao parto, contra pessoa menor de quatorze anos, contra maior de sessenta anos, contra pessoa deficiente, na presença de ascendente ou descendente da vítima.

Assim como na lei Maria da Penha, ao contrario do sujeito ativo, que pode ser qualquer pessoa (homem ou mulher), o ordenamento jurídico previu uma qualidade especial do sujeito passivo, exigindo para que a lei tenha incidência, que a vítima seja exclusivamente mulher.

Inobstante a previsão legal, que limitou o sujeito passivo com exclusividade à “mulher” é possível sua extensão aos transexuais?

Primeiramente, cabe, aqui, trazer uma breve explanação sobre o conceito de transexual, o qual não se confunde com o de homossexual ou travesti.

O homossexual se refere à orientação sexual da pessoa, ou seja, possuem afinidade sexual por pessoas do mesmo sexo (mulheres que se sentem atraídas por mulheres e homens que sentem atração por homens), mas não apresentam disparidade psicológica com o sexo físico/biológico que possuem. A questão refere-se apenas à orientação sexual.

O travesti é aquele que se veste de forma diversa do sexo físico que possui, podendo ou não ter atração física por pessoa do mesmo sexo biológico ou não.  Não há nenhuma disparidade psicológica entre seu sexo biológico e seu sexo psicológico. Trata-se apenas de questão comportamental, onde um homem, por exemplo, se veste como mulher, se comporta como tal, mas pode possuir atração por uma mulher.

Já o conceito de transexual é diverso, configurando aquele que possui o sexo físico ou biológico diverso do sexo psíquico, ou seja, embora nascido com sexo masculino/feminino a pessoa possui sexo psicológico ou psíquico feminino/masculino. Há uma disparidade que vai além de uma mera atitude comportamental, como por exemplo, o modo de se vestir. O transexual, além de possuir comportamento divergente do sexo físico, possui sexo psicológico diverso, como se tivesse nascido num “corpo errado”. Visando garantir a dignidade de tais pessoas é que o ordenamento jurídico passou a dar-lhes proteção permitindo-se a mudança de sexo por meio de intervenção cirúrgica, além da mudança de nome no registro civil, como uma forma de conformação entre o sexo físico e o psicológico.  Desse modo, o transexual que assume a condição feminina, comportando-se como tal, está acobertado pela Lei protetiva do feminicídio?  

Muito já se discutiu a respeito da aplicação da Lei Maria da Penha aos transexuais. A própria Lei quando estabeleceu o âmbito de sua aplicação (unidade doméstica, familiar ou em qualquer relação intima de afeto) previu no parágrafo único do art. 5º “que as relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual”.

Nesse sentido são os ensinamentos de Maria Berenice Dias: “(…) Lésbicas, transexuais, travestis e transgêneros, que tenham identidade social com o sexo feminino estão ao abrigo da Lei Maria Penha. A agressão contra elas no âmbito familiar constitui violência doméstica. Ainda que parte da doutrina encontre dificuldade em conceder-lhes o abrigo da lei, descabe deixar a margem da proteção legal aqueles que se reconhecem como mulher. Felizmente, assim já vem sendo a jurisprudência (…)

Nesse quadro, admite-se a aplicação das medidas protetivas da Lei Maria Penha em qualquer caso em que o sujeito passivo for mulher, inclusive nas relações homoafetivas, bem como no caso das transexuais que assumam a condição do gênero feminino, sempre que se verificar a existência de vulnerabilidade do sujeito passivo.

No que tange ao feminicídio, admite-se essa aplicação extensiva?

Em um primeiro momento, poder-se-ia dizer que não, pois, numa interpretação restritiva, o que, aliás, é a diretriz que deve ser seguida na interpretação das normas penais incriminadoras, os transexuais não são considerados mulheres na acepção da lei, que, para alguns, visou abarcar apenas o conceito genético ou biológico de mulher.

Ocorre, por outro lado, que, as normais penais, inclusive aquelas que descrevem crimes e cominam penas (normais penais incriminadoras) surgem para prevenir e punir comportamentos socialmente inadequados e devem acompanhar as evoluções sociais, sob pena de nascerem ou de se tornarem obsoletas, não se prestando à finalidade a que se destinam.

Sob esse aspecto, deve se levar em conta o conceito social de mulher e, aqui, incluem-se as transexuais, em relação ao gênero feminino com o qual se identificam. O reconhecimento da transexual prescinde de intervenção cirúrgica, bastando apenas e tão somente que o sujeito passivo seja considerado socialmente mulher, ou seja, que se considere mulher e se comporte como tal.   Negar a aplicação da norma à transexual que assume a condição de mulher é fechar os olhos a realidade social quanto à existência da diversidade de gêneros e deixa-las sem a devida proteção legal, ferindo os princípios fundamentais da Republica Federativa do Brasil, no que tange, notadamente, à vedação de discriminação, que constitui um dos alicerces do Estado brasileiro.  Há, na hipótese da transexual que assume a condição de mulher, evidente vulnerabilidade, não apenas por se tornar mulher, mas por toda a problemática discriminatória que a envolve que, por vezes, é ainda em maior grau do que a discriminação feminina.

A fim de se dar efetividade aos direitos fundamentais das transexuais, preservando-se o princípio constitucional da isonomia, é que se justifica a existência de politicas públicas e normas protetivas, que tem por escopo compensar a evidente vulnerabilidade existente, garantindo-se, assim, a dignidade da pessoa humana, vetor de todo o sistema jurídico normativo, núcleo axiológico no qual se fundamentam todos os demais princípios.

A interpretação restritiva da norma que trouxe o feminicido, afastando-se sua aplicação às transexuais, apenas e tão somente, pelo fato de que, biologicamente, não nasceram mulheres é muito simplista e parece olvidar todo o sistema constitucional. Já o argumento de que as normas penais incriminadoras devem ser interpretadas de forma restritiva, vedando-se analogias em prejuízo do réu é bastante defensável. Contudo, não atende a evolução social, ao princípio da isonomia e, em ultima análise, a dignidade da pessoa humana das transexuais.

Se lhe é permitida a mudança de sexo, de modo a tornar-se efetivamente uma mulher para todos os efeitos jurídicos e sociais, não há razão plausível para se afastar a aplicação da norma protetiva. Logo, as transexuais ingressam no conceito social de mulher, e, sob esse aspecto, merecem a proteção da norma em comento, pois, do contrário, a finalidade da lei ficaria esvaziada.

Recentemente, a 3ª Vara do Júri da capital recebeu denúncia referente ao delito de feminicídio onde a vítima tratava-se de um transexual.  Embora embrionário, esse parece ser o posicionamento que melhor atende aos fins sociais da norma e ao princípio da dignidade da pessoa humana.

 

 

BIBILIOGRAFIA:

-DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justiça. A Efetividade da lei 11.340/2006 de combate a violência domestica e familiar contra a mulher. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

-CUNHA, Rogerio Sanches e Ronaldo Batista Pinto. Violência Domestica. Lei Maria da Penha comentada artigo por artigo. 4 ed., Editora Revista dos Tribunais.

-MENDES, Gilmar Ferreira. Inocêncio Martires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed., Editora Saraiva.

 

 

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